La Loi du 9 décembre 2016 dite « Sapin 2 »[1] vient renforcer la législation en vigueur[2] en matière de lutte contre la corruption[3] en dotant la France d’un cadre législatif « comparable » au FCPA américain ou au UKBA britannique et répondant ainsi aux préoccupations de l’OCDE. La Loi Sapin prévoit notamment la création :
- D’une Agence française anticorruption (AFA) dotée d’un pouvoir de contrôle, de mise en demeure et de sanctions ;
- D’une nouvelle obligation de mise en conformité imposée aux sociétés de plus de 500 salariés ou appartenant à un groupe de sociétés de plus de 500 salariés et réalisant un chiffre d’affaires supérieur à 100 millions d’euros ;
- D’un régime d’extraterritorialité de la loi française en matière de lutte contre la corruption ;
- D’une « convention de compensation d’intérêt public » proche d’un système de transaction pénale (deferred prosecution agreement aux Etats-Unis) permettant d’échapper aux poursuites en acceptant de signer un accord impliquant le versement d’une compensation financière et la mise en œuvre d’un plan de mise en conformité ;
- D’un statut juridique des lanceurs d’alerte, jusque-là peu protégés par la loi française.
Précisons que la Loi Sapin 2 prévoit également deux autres volets sur la transparence de la vie politique et des affaires (encadrement du lobbying et de la rémunération des dirigeants des grandes entreprises…) et sur la modernisation de la vie économique (régulation fiscale, modification du régime fiscal applicable aux micro-entreprises…).
- L’Agence française de lutte contre la corruption
L’Agence française anticorruption (AFA) est placée sous autorité conjointe du ministre de la justice et du ministre chargé du budget. Elle sera dirigée par un magistrat nommé par décret du Président de la République, qui disposera d’une indépendance fonctionnelle pour l’accomplissement des missions de contrôle de l’AFA.
L’organisation de l’AFA a été précisée par décret[4] et arrêté[5] du 14 mars 2017. Ces textes créent un conseil stratégique présidé par le directeur de l’agence et déterminent les conditions de fonctionnement de la commission des sanctions. Ils confèrent en outre à une partie des agents de l’agence une habilitation à effectuer des contrôles sur pièces et sur place. Ils prévoient par ailleurs les conditions de recrutement des experts et des personnes ou autorités qualifiées auxquels l’agence aura recours, et définissent les règles déontologiques qui leur sont applicables, que ce soit dans le cadre des missions de contrôle des opérateurs économiques et des autorités publiques ou dans celui de l’exécution de la peine de mise en conformité.
L’AFA aura pour mission :
- De participer à la coordination administrative en matière de lutte anti-corruption à travers :
- L’action d’un plan national pluriannuel de lutte contre les délits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme ;
- L’assistance apportée aux autorités françaises compétentes dans les organisations internationales pour la définition et la mise en œuvre des positions adoptées concernant les délits mentionnés ci-dessus ;
- Des actions de formation, de sensibilisation et d’assistance sur la détection des risques et la prévention des délits mentionnés ci-dessus, au titre de sa mission d’appui aux administrations de l’Etat, aux collectivités territoriales.
- De contrôler la mise en œuvre des mesures de mise en conformité, ordonnées par la Justice, dans le cadre de condamnations ou de transactions pénales (Cf. partie 4 sur la convention judiciaire d’intérêt public), ou par des autorités étrangères aux sociétés dont le siège est situé sur le territoire français ;
- De veiller à la mise en œuvre d’une politique anticorruption dans les entreprises (établissements privés et publics à caractère industriel et commercial) (Cf. partie 2 ci-après sur le programme de prévention de la corruption).
- Obligation de mise en œuvre d’un programme de prévention de la corruption
L’AFA devra veiller à la mise en œuvre, dans les entreprises (établissements privés et publics à caractère industriel et commercial), d’une politique anticorruption, obligatoire pour les entreprises de plus de 500 salariés ou appartenant à un groupe de sociétés de plus de 500 salariés et réalisant un chiffre d’affaires supérieur à 100 millions d’euros[6].
Ce programme devra notamment comprendre : un code de conduite, des formations, une cartographie des risques, des procédures d’évaluation et de contrôles comptables ou encore la mise en place d’un dispositif d’alerte interne (Cf. partie 5 sur les lanceurs d’alerte). La loi prévoit également l’obligation de réaliser des due diligences sur la situation des fournisseurs de premier rang, des clients et des intermédiaires en fonction de la cartographie des risques[7].
L’AFA sera en charge le contrôle du respect de ce programme. En cas d’absence ou de défaillance, elle pourra condamner l’entreprise à une amende d’un million d’euros (200 000 euros pour ses dirigeants)[8] indépendamment de la constatation d’un quelconque fait de corruption.
Ces nouvelles mesures pèseront principalement sur les Entreprises de Taille Intermédiaire (ETI). En effet, les grandes multinationales, déjà exposées aux lois extraterritoriales anglo-saxonnes (FCPA et UKBA), n’ont, pour la plupart, pas attendu le législateur français pour se doter d’un programme de prévention anti-corruption.
Précisons que, dans le cas où une entreprise serait déclarée coupable de corruption ou de trafic d’influence, elle pourrait, en plus de sa condamnation, se voir imposer une peine complémentaire consistant en la mise en place du plan de conformité définit ci-dessus[9] pour une durée de cinq ans maximum et sous le contrôle de l’AFA. Cette peine tiendra compte des procédures déjà mises en œuvre en interne et fera l’objet d’un rapport annuel auprès du procureur de la République afin de le tenir informé de sa bonne exécution.
- Extraterritorialité de la loi française en matière de lutte contre la corruption
La Loi Sapin élargit le champ des actes et des personnes susceptibles d’être incriminés en instaurant un délit de trafic d’influence d’agent public étranger aux côtés de l’infraction de corruption d’agent public étranger déjà existante.
Il lève les obstacles procéduraux liés à la poursuite des infractions de corruption via la suppression de certaines conditions préalables lorsque ces faits ont été commis à l’étranger : la nécessité que les délits soient réprimés dans le pays de commission des faits et la nécessité d’une plainte préalable du parquet.
A l’instar du Royaume Uni et des Etats-Unis qui poursuivent des entreprises françaises exerçant leurs activités économiques dans ces pays, la loi introduit une disposition extraterritoriale[10] permettant l’éventuelle poursuite, « en toutes circonstances », de personnes morales ou physiques devant la justice française pour des faits de corruption commis à l’étranger dès lors que le corrupteur réside habituellement sur le territoire français ou y exerce une quelconque activité économique.
Par ailleurs, les juges français pourront poursuivre une personne en tant que complice de faits de corruption commis à l’étranger sans avoir besoin de s’appuyer sur une décision définitive d’une juridiction étrangère[11].
- Création d’une convention judiciaire d’intérêt public
La loi Sapin 2 instaure la possibilité de signer une convention judiciaire d’intérêt public[12], sorte de Deferred prosecution agreement à la française. Cette procédure répond à certaines conditions :
- Elle est réservée aux personnes morales ;
- Seules certaines infractions[13] sont concernées, telles que la corruption ou le trafic d’influence au niveau national ou international ;
- L’action publique ne doit pas avoir été mise en mouvement (jusqu’à l’issue de l’enquête préliminaire) ou, dans l’hypothèse d’une information judiciaire, la personne morale doit avoir été mise en examen et avoir reconnu les faits et la qualification pénale.
Lorsque ces conditions sont réunies, le Procureur de la République pourra proposer une convention imposant la ou les obligations suivantes :
- Le versement au Trésor Public (éventuellement échelonné sur un an) d’une somme proportionnée aux avantages tirés des manquements pouvant atteindre 30% du chiffre d’affaires annuel moyen calculé sur les 3 derniers CA annuels connus à la date du constat des manquements[14].
- La mise en œuvre d’un programme de mise en conformité sous le contrôle de l’AFA pendant trois ans maximum (Cf. Point 2 « Obligation de mise en œuvre d’un programme de prévention de la corruption »).
- Le paiement des coûts liés à la procédure, y compris ceux des experts. Ces coûts peuvent atteindre, au maximum, le montant de l’amende. La réparation du préjudice des éventuelles victimes pourra également être intégrée dans la convention.
Si la personne morale accepte l’accord proposé, le procureur de la République saisira le président du Tribunal de grande instance aux fins de validation de la convention, en audience publique. La personne morale aura dix jours pour se rétracter après la validation. L’ordonnance de validation, le montant de l’amende d’intérêt public et la convention seront publiés sur le site internet de l’Agence.
Les dirigeants qui s’abstiendraient de prendre les mesures nécessaires à la bonne exécution des obligations de cette convention risquent une peine de deux ans d’emprisonnement et de 50 000 euros d’amende[15].
Se substituant à des poursuites judiciaires, la convention judiciaire d’intérêt public permet une résolution plus rapide des différends. Elle comporte toutefois des inconvénients susceptibles de dissuader les personnes morales d’y recourir :
- Si l’ordonnance de validation n’emporte pas déclaration de culpabilité, elle pourrait toutefois être interprétée comme une auto-incrimination par les autorités étrangères.
- Si la convention n’est pas validée, il sera difficile de plaider la relaxe après avoir reconnu les faits, même si le procureur ne pourra pas faire état des éléments provenant de la « tentative » de convention.
- L’homologation de la convention par un juge du siège n’entraînera pas nécessairement l’abandon des poursuites à l’encontre d’individus (dirigeants…) qui seraient mis en cause dans un schéma de corruption.
- Instauration d’un statut général des lanceurs d’alerte
La Loi Sapin 2 instaure un statut général protégeant les lanceurs d’alerte[16]. Le dispositif accorde une protection aux individus qui signalent ou révèlent non seulement une violation de la loi, nationale ou internationale (corruption, trafic d’influence…), mais aussi « une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général ». Notons toutefois que cette définition, exclut les associations, les ONG et les syndicats et obligera les individus à s’exposer.
Le régime de protection protégera le lanceur d’alerte même si l’alerte concerne une situation ne présentant pas de caractère illégal, qu’il s’agisse de la prévention de dommages irréversibles ou d’un montage fiscal certes légal mais nocif pour l’intérêt public. De plus, un lanceur d’alerte pourra divulguer un secret protégé par la loi (secret de fabrication, secret d’affaire…) sans être sanctionné pénalement, sous réserve[17] que cette divulgation soit nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause et qu’elle respecte les procédures de signalement prévues par la loi. Ne sont toutefois pas concernées les informations couvertes par le secret de la défense nationale, le secret médical et le secret de la relation avocat client.
La loi établit un système de remontée des signalements sécurisé et par paliers[18] : le lanceur d’alerte devra tout d’abord prévenir son supérieur hiérarchique direct ou indirect ou à son référent. Puis, en l’absence de diligence, il pourra s’adresser à l’autorité judiciaire ou administrative ou au représentant de l’ordre professionnel. Enfin, à défaut de traitement dans un délai de trois mois, le signalement pourra être rendu public. Seul un « danger grave et imminent ou […] un risque de dommages irréversibles » permettra de divulguer directement les informations aux autorités ou au public.
Par ailleurs des procédures de recueillement des signalements devront être mises en place notamment par les personnes morales de droit public ou de droit privé de plus de 50 salariés, afin de faciliter le signalement de tout manquement[19]. Cette procédure doit garantir la stricte confidentialité de l’identité de l’auteur du signalement et des informations recueillies. La divulgation de ces éléments est punie d’une peine allant jusqu’à deux ans de prison et 30 000 euros d’amende[20]. De plus, faire obstacle à la transmission d’un signalement est puni d’un an de prison et 15 000 euros d’amende[21].
Le signalement peut également être adressé au Défenseur des droits afin d’être orienté vers le bon organisme de recueil d’alerte. Par ailleurs, la loi prévoit des mesures pour lutter contre toute discrimination dont pourrait souffrir un lanceur d’alerte[22].
Enfin, les lanceurs d’alertes dans le secteur financier font l’objet d’un régime à part[23].
- La transparence des rapports entre les représentants d’intérêts et les pouvoirs publics (titre II – articles 13 à 16)
L’article 25 de la loi Sapin 2 vise à créer un répertoire numérique de représentants d’intérêts ou de « lobbyistes ». Ces derniers devront s’enregistrer dans ce fichier s’ils souhaitent rencontrer des ministres, des parlementaires ou des hauts fonctionnaires[24]. La loi prévoit également un renforcement des pouvoirs de la Haute Autorité de la transparence de la vie publique, en lui accordant la faculté de rendre publique les mises en demeure adressées aux lobbyistes qui ne respecteraient pas les règles déontologiques.
Ensuite, certaines dispositions entendent encadrer plus strictement[25] la rémunération des dirigeants des grandes entreprises[26]. Ainsi, les Assemblées Générales des actionnaires devront valider les rémunérations octroyées aux dirigeants[27]. Ce vote se déroule en deux temps[28] :
- Un vote des actionnaires a priori sur la politique de rémunération future des dirigeants mandataires sociaux ;
- Un vote des actionnaires a posteriori sur les rémunérations versées ou attribuées aux dirigeants mandataires sociaux au titre de l’exercice précédent.
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A titre d’information, la Loi Sapin 2 prévoit également tout un volet destiné à la modernisation de la vie économique[29]. Cinq titres sont consacrés à cet objectif.
- Le titre III (articles 17 à 24) porte plusieurs mesures visant à renforcer la régulation financière (extension du champ de compétence de l’AMF et renforcement de son arsenal répressif…)
- Le titre IV (articles 25 à 29) entend renforcer la protection et des droits des consommateurs en matière financière
- Le titre V (articles 30 à 36) est consacré à l’amélioration de la situation financière des exploitations agricoles et du financement des entreprises.
- Le titre VI (articles 37 à 48) vise à l’amélioration du parcours de croissance de l’entreprise notamment par la modification du régime fiscal applicable aux micro-entreprises.
- Le titre VII (articles 49 à 54) rassemble un ensemble de dispositions de modernisation de la vie économique et financière.
[1] Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 parue au JO n° 0287 du 10 décembre 2016 https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2016/12/9/2016-1691/jo/texte
[2] Notamment la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000711604
[3] Titre Ier – articles 1 à 12
[4] Décret n° 2017-329 du 14 mars 2017 relatif à l’Agence française anticorruption
[5] Arrêté du 14 mars 2017 relatif à l’organisation de l’Agence française anticorruption
[6] Article 17 I de la loi Sapin 2
[7] Article 17 II de la loi Sapin 2
[8] Article 17 V de la loi Sapin 2
[9] Article 131-39-2 du Code pénal
[10] Codifié aux articles 435-6-2 et 435-11-2 du Code pénal
[11] https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=42C6E9CF77B874911B4EA71BDF9AA507.tpdila10v_2?idArticle=JORFARTI000033558670&cidTexte=JORFTEXT000033558528&dateTexte=29990101&categorieLien=id
[12] Article 22 de la loi Sapin 2
[13] Délits prévus aux articles 433-1,433-2,435-3,435-4,435-9,435-10,445-1,445-1-1,445-2 et 445-2-1, à l’avant-dernier alinéa de l’article 434-9 et au deuxième alinéa de l’article 434-9-1 du code pénal : Corruption, trafic d’influence, blanchiment de fraude fiscale…
[14] Article 22 de la loi Sapin 2
[15] Article 18 de la loi Sapin 2
[16] Titre I – articles 6 et 7 de la loi Sapin 2 et http://larevue.squirepattonboggs.com/Loi-Sapin-II-protection-des-lanceurs-d-alerte_a3017.html
[17] Nouvel article 122-9 du code pénal
[18] Article 8 de la loi Sapin 2
[19] L’application de cette disposition ne sera effective qu’après la publication d’un décret d’application.
[20] Article 9 de la loi Sapin 2
[21] Article 13 de la loi Sapin 2
[22] Article 10 de la loi Sapin 2
[23] Nouvel article L. 634-1 du code monétaire et financier
[24] https://www.publicsenat.fr/lcp/politique/lois-transparence-post-cahuzac-1473279
[25] Pour mémoire, le « Say-on-Pay » institué par le code AFEP MEDEF imposait un vote consultatif des actionnaires sur les rémunérations dues ou attribuées au titre de l’exercice clos.
[26] Article 161 de la Loi Sapin 2
[27] http://www.fidal-avocats-leblog.com/2016/11/loi-sapin-2-soumet-les-remunerations-dirigeants-societes-cotees-euronext-lapprobation-actionnaires/
[28] https://www.eres-group.com/actualites/loi-sapin-2-remunerations-dirigeants-soumises-vote-actionnaires/
[29] http://www.lexplicite.fr/loi-sapin-ii-dispositions-fiscales-peuvent-etre-passees-inapercues/
